Comentários / Ministério Público Estadual - Roraima - Promotor de Justiça Substituto - CESPE - UnB - 2012 - Prova Objetiva

a) Em se tratando de processo administrativo disciplinar, não configura ofensa ao princípio da legalidade, consoante posicionamento do STJ, a instauração de comissão processante provisória em hipótese para a qual esteja legalmente prevista apuração por comissão permanente.
Item A está INCORRETO. É causa de nulidade do processo disciplinar o vício na designação de Comissão Processante. É que esse ato não pode se distanciar do comando da lei. Por isso, desatendido o comando legal, o caso é de nulidade por violação aos princípios da legalidade e do juiz natural.

Após a Constituição Federal/1988, não pode mais existir processo de estrutura inquisitorial, e o processo disciplinar reclama uma nova visão, aproximando-o de uma estrutura de caráter acusatório. Comissões de exceção, parciais, improvisadas, acidentais, despreparadas, dependentes, submissas, designadas sob encomenda, devem ser banidas de vez, dando-se prévia publicidade das autoridades instauradora, instrutora, julgadora, investidas das respectivas competências, com mandato e critérios predefinidos, antes da ocorrência dos fatos que lhes vierem a ser submetidos à análise mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar.

Em sede jurisprudencial, precedente do Superior Tribunal de Justiça, da relatoria do Ministro Paulo Galotti, anula processo disciplinar contra policial federal, uma vez que a legislação estabelece que a apuração deve se processar por meio de “Comissão Permanente”, mas, no caso concreto, a apuração se deu por intermédio de “Comissão Provisória”:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. NULIDADES. ARTIGO 53, § 1º, DA LEI Nº 4.878/65. VÍCIO DE COMPETÊNCIA. OCORRÊNCIA. PRECEDENTE ESPECÍFICO.
1. A instauração de comissão provisória, nas hipóteses em que a legislação de regência prevê expressamente que as transgressões disciplinares serão apuradas por comissão permanente, inquina de nulidade o respectivo processo administrativo por inobservância dos princípios da legalidade e do juiz natural. 2. Precedente. 3. Ordem concedida”.

b) Embora a administração pública esteja submetida ao princípio da legalidade estrita, o STJ admite que a administração pública institua sanção restritiva de direito ao administrado por meio de ato administrativo de hierarquia inferior à lei.
O item B está INCORRETO. No âmbito do direito administrativo, como decorrência do regime de direito público, a legalidade traduz a ideia de que a Administração Pública somente tem possibilidade de atuar quando existe lei que o determine. Cumpre à Administração Pública a observância das leis e princípios jurídicos na sua atuação, conforme o Art. 2º da Lei 9.784/99:

Art. 2o da L. 9.784/99 – A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
I - atuação conforme a lei e o Direito;

Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, a edição de atos normativos pela Administração Pública só é legítima quando exercida nos estritos termos da lei, para o fim de dar fiel execução a esta. A atividade normativa administrativa típica NÃO pode inovar o ordenamento jurídico, NÃO pode criar direitos ou obrigações novos, que não estejam, previamente, estabelecidos em lei, ou dela decorram. A possibilidade do Poder Executivo expedir atos que inaugurem o direito positivo somente existe nas situações expressamente previstas no próprio texto constitucional. São hipóteses excepcionais, quais sejam: a) Edição de medidas provisórias; b) Edição de leis delegadas (estes 2 atos não são atos administrativos em sentido próprio, e sim atos de natureza legislativa, haja vista deterem força de lei); c) Edição, pelo Presidente da República (e, por simetria, pelos chefes do Poder Executivo das demais esferas), de decretos autônomos, tratando exclusivamente das hipóteses I) de organização e funcionamento da Administração, desde que não implique aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; II) e extinção de cargos ou funções públicas, quando vagos. Estas previsões encontram-se, respectivamente, nos Arts. 62, 68 e 84, VI, “a” e “b”, da CF:

Art. 62 da CF – Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

Art. 68 da CF – As Leis Delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.

Art. 84 da CF – Compete privativamente ao Presidente da República:
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

c) Segundo jurisprudência do STJ, a administração, por estar submetida ao princípio da legalidade, não pode levar a termo interpretação extensiva ou restritiva de direitos, quando a lei assim não o dispuser de forma expressa.
O item C está CORRETO. Em razão do princípio da legalidade, já explicitado na assertiva acima, é vedado à Administração Pública realizar interpretação extensiva ou restritiva de direito, quando a lei não prever tal possibilidade expressamente. Nesse sentido, entende a jurisprudência:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ATUAÇÃO. ADSTRITA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA OU RESTRITIVA NÃO PREVISTA EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. LEIS ESTADUAIS N.os 9.651/71 E 10.722/82. POLICIAL MILITAR. RESERVA REMUNERADA. GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO DE GABINETE. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS. REQUISITO TEMPORAL NÃO PREENCHIDO.
1. A atuação da Administração Pública é cingida ao princípio da legalidade estrita, devendo obediência aos preceitos legais, sendo-lhe defeso proceder interpretação extensiva ou restritiva, onde a lei assim não o determinar.
2. O cumprimento da condição temporal imposta pelo legislador estadual deve ser computada, de forma segregada, para cada uma das atividades, ou seja, não é possível, somar os períodos em que cada uma das atividades foi exercida -com retribuição por meio de diferentes gratificações -, de forma a alcançar o mínimo necessário para obter a incorporação do valor de apenas uma delas.
3. Recurso ordinário conhecido e desprovido”

Segundo o princípio da legalidade, previsto no art. 37, caput da CF, a Administração está, em toda a sua atividade, adstrita aos ditames da lei, não podendo dar interpretação extensiva ou restritiva, se a norma assim não dispuser. Desta forma, a lei funciona como balizamento mínimo e máximo na atuação estatal.

d) No direito brasileiro, não há previsão expressa dos princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança.
O item D está INCORRETO. De fato o princípio da proteção à confiança não encontra previsão EXPRESSA no direito brasileiro. A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro nos ensina que o princípio da proteção à confiança leva em conta a boa-fé do cidadão, que acredita e espera que os atos praticados pelo Poder Público sejam lícitos e, nessa qualidade, serão mantidos e respeitados pela própria Administração e por terceiros. No direito brasileiro não há previsão expressa do princípio da proteção à confiança; pelo menos com essa designação, o que não significa que ele não decorra implicitamente do ordenamento jurídico, inclusive do próprio princípio da segurança jurídica.

A questão torna-se incorreta ao considerar que, além do princípio da proteção à confiança, o princípio da segurança jurídica também não encontra previsão legal.
A segurança jurídica foi alçada a princípio-máter no constitucionalismo moderno, verdadeira vértebra na estrutura do Estado Democrático de Direito e encontra-se explicitamente prevista no artigo 5º, caput da Constituição Federal:

Art. 5º da CF – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (…)

Atualmente, a segurança jurídica (Rechtssicherheit) parelha com o princípio da legalidade, compondo o próprio espectro do Estado de Direito, assumindo inegável valor no sistema jurídico constitucional.

e) Segundo a doutrina, em sentido formal ou orgânico, a expressão administração pública, que abrange natureza da atividade exercida pelos entes públicos, representa a própria função administrativa.
O item E está INCORRETO. A administração pública é conceituada com base em dois aspectos: a) Objetivo (também chamado material ou funcional) e b) subjetivo (também chamado formal ou orgânico).
A assertiva está errada, pois troca as definições de Administração pública em sentido formal pela definição de Administração Pública em sentido material.
Em sentido subjetivo, formal ou orgânico, pode-se definir Administração Pública como sendo o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado.
Em sentido objetivo é a atividade administrativa executada pelo Estado, por seus órgãos e agentes, com base em sua função administrativa. É a gestão dos interesses públicos, por meio de prestação de serviços públicos. É a administração da coisa pública (res publica).